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  • 浅析私募基金与非法集资的区别
    添加日期:2016-07-14   作者:   来源:    点击数:

    非法集资行为与私募的主要特征是不相容的,然而在我国,私募的实际运作并不完全规范,非法集资活动屡屡把自己打造为私募的形象或直接以私募为名,故非法集资活动与私募之间尚存在很多模糊的边界,令公众难以辨识。


    私募行为与非法集资行为一定程度上具有类似的特点,故前者很容易触犯后者的边界,那么,应该如何对两者的边界进行区分,有效避免前者向后者转化?投资者应如何正确识别私募与非法集资?首先可以通过下图进行简单判断。


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    图 简单判断私募与非法集资

     

    1 私募与非法集资边界模糊


    广义的私募,指非公开募集资金的行为。这种投资形式应当具备一定的特征,达到一定的标准,并以此区别于公募或者非法集资行为。


    根据不同的标准,私募有不同的分类。如根据募集资金的用途可分为私募股权基金和私募证券基金,根据募集资金的方式可分为公司式募集、契约式募集、有限合伙式募集等。2011年11月2日,国家发改委办公厅出台《关于促进股权投资企业规范发展的通知》(以下简称《通知》)进一步详细规定:“股权投资企业的资本只能以私募方式,向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集,不得通过在媒体(包括各类网站)发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式(包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等),直接或间接向不特定或非合格投资者进行推介。股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失,不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。”


    目前我国对界定“私募”行为的标准比较一致,包括:


    (1)人数限定。


    (2)不得定期返息。

     

    (3)不得公开募集。

     

    (4)单个投资者投资金额不得少于100万元人民币。

     

    (5)3名以上高管。

     

    (6)工商注册及备案。

     

    而根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》的规定,非法集资行为是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债权、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众募集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或者给予回报的行为。为了惩治非法集资犯罪活动,最高人民法院会同中国银监会等有关单位研究制定了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),第1条规定,同时符合以下4种情形的行为被界定为非法集资:

     

    (1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

     

    (2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

     

    (3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

     

    (4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

     

    从《解释》的规定来看,非法集资行为与私募的主要特征是不相容的,然而在我国,私募的实际运作并不完全规范,非法集资活动屡屡把自己打造为私募的形象或直接以私募为名,故非法集资活动与私募之间尚存在很多模糊的边界,令公众难以辨识。

     

    2 非法集资

     

    央行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)指出,非法集资具有如下特点:未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资;承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,还包括以实物形式或其他形式;向社会不特定对象即社会公众筹集资金;以合法形式掩盖其非法集资的性质。

     

    《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]18号)规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列4个条件的,除《刑法》另有规定的以外,应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”,即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

     

    3 非法集资活动典型表现形式

     

    非法集资活动的典型表现形式可从两个层次理解。

     

    首先,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金,且同时具备以下4个条件:

     

    (1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

     

    (2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

     

    (3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

     

    (4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

     

    其次,符合上述情形,并实施下列行为的是典型的非法集资活动:

     

    (1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。

     

    (2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的。

     

    (3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的。

     

    (4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的。

     

    (5)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的。

     

    (6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的。

     

    (7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的。

     

    (8)以投资入股的方式非法吸收资金的。

     

    (9)以委托理财的方式非法吸收资金的。

     

    (10)利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的。

     

    (11)其他非法吸收资金的行为。

     

    4 组织实施非法集资的刑事责任

     

    按照《刑法》和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,个人或单位从事非法吸收或者变相吸收公众存款活动达到法定数额的,将被追究刑事责任,依非法集资数额和情节严重程度差异,会受到拘役至10年以下有期徒刑不等,并处罚金的刑事处罚。个人或单位以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,依非法集资数额和违法情节差异,将会受到拘役、有期徒刑至无期徒刑不等,并处罚金和没收财产的刑事处罚。

     

    5 私募基金与非法集资的本质区别

     

    综合以上分析,根据国家法律法规和司法实践,私募基金与非法集资有本质区别。

     

    (1)组织方式不同。私募基金一般有公司制、合伙制等,有股东会或者合伙人大会、董事会、监事会、投资决策委员会和风险管理委员会等组织和机构,委托合格私募基金管理公司投资运营。而非法集资一般没有这些组织和机构,通常是组织者加网头再加集资人,属于上线发展下线组织结构。

     

    (2)募集对象不同。私募基金只能面向特定对象募集,包括合格的机构投资者和合格的自然人投资者。而非法集资通常向社会公众即社会不特定对象吸收资金,没有合格标准,不做人数限制,涉及人数众多。

     

    (3)募集方式不同。私募基金只能以非公开方式募集,通常由基金管理人与特定投资者进行个别协商。而非法集资通常通过媒体、推介会、传单、手机短信、传销等方式进行公开宣传,特别是组织者发展网头,网头发展同事、朋友、亲属等,以吸取公众资金。

     

    (4)基金管理方式不同。除基金合同明确约定外,私募基金应由商业银行进行托管,由基金管理公司按照基金出资人事先约定的投资规则管理。而非法集资则通常是通过网头把钱汇入非法集资组织者的私人账户,任由组织者个人处置、分配甚至挥霍。

     

    (5)认购金额限制不同。目前,法律法规要求合格投资人私募基金份额认购金额在百万级别,而非法集资则不限制认购金额。

     

    (6)资金运作方式不同。私募基金一般的投资对象是非上市股份公司的股权,投资期限一般较长,属于中长期投资的资本运作。而非法集资一般没有投资项目,使用资金通常以月、季、半年、1年为期,以收钱和发钱方式维持资金链,完全属于非法谋求巨额暴利的集资诈骗。

     

    (7)获利方式不同。私募基金投资不得承诺保本或给予固定回报,出资人要自负盈亏。而非法集资通常以高息、返点等作为诱饵,承诺在一定期限内还本付息或给予固定回报。

     

    6 如何选择私募基金

     

    《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》规定,中国证券投资基金业协会办理私募基金管理人登记及私募基金的备案,对私募基金业务活动进行自律管理。私募证券投资基金、私募股权投资基金和创业投资基金等私募基金的管理人,应当履行管理人登记和备案手续,并向中国证券投资基金业协会申请成为会员。私募基金管理人应当提供私募基金登记和备案所需的文件和信息,保证所提供文件和信息的真实性、准确性、完整性。

     

    投资者在选择投资私募基金时,可登陆中国证券投资基金业协会官方网站查询相应私募基金和私募基金管理人备案登记信息。若发现私募基金管理人、私募基金及从业人员公示信息中存在任何虚假或不实内容,可致电中国证券投资基金业协会投诉。需要提醒的是,中国证券投资基金业协会对私募登记备案信息不做实质性事前审查。公示信息不构成对私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可,不作为基金资产安全的保证。投资者进行私募基金投资时须谨慎判断和识别风险。

                                                                                                                                 

                                                                                                                                       来源:大众理财顾问